Compliance en las Organizaciones de la Sociedad Civil en la Argentina (OSCs)
Conceptos esenciales
“La función de Compliance asume las tareas de prevención, detección y gestión de riesgos mediante la operación de uno o varios programas, contribuyendo a promover y desarrollar una cultura de cumplimiento en el seno de la organización”[1]. Así define la Asociación Argentina de Ética y Compliance en su Libro Blanco a la función de Compliance, encarada principalmente al ámbito privado. Desde los años setenta, las empresas con conexión con los EE.UU. comenzaron a contemplar dicha función en sus organigramas bajo normativa estadounidense, específicamente la FCPA (“Foreign Corrupt Practices Act”).
El Compliance se basa principalmente en la prevención de la corrupción a través del abordaje de un sistema de gestión de riesgos relacionados con el incumplimiento de obligaciones internas y externas. Los elementos esenciales que debe tener un Programa de Compliance son:
Decisión de la máxima autoridad de la organización de promover una cultura ética y transparente (Tone from the top)
Evaluación de riesgos
Código de Ética
Due Diligence de Terceras Partes (Stakeholders)
Integridad en licitaciones
Línea Ética de recepción de denuncias
Due Diligence en Compras y Fusiones
Capacitaciones y entrenamientos a todo el personal
Protección de denunciantes
Investigación Interna
Responsable Interno
Lo que se buscaba con los Programas de Compliance en ese entonces, era regular la relación de los integrantes de la organización con los funcionarios públicos. Hoy la cuestión que se plantea es si estos Programas de Compliance, tal como son implementados en el ámbito privado, pueden aplicarse en el ámbito de las ONGs (organizaciones No Gubernamentales) o como hoy día se les llama: OSC (Organizaciones de la Sociedad Civil).
Una vez que tenemos definida la función de Compliance, sigue definir a las OSC. Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación fija en su art. 141 la definición, especificando que es todo ente al que el ordenamiento jurídico le confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución y no necesita autorización legal para funcionar, salvo disposición legal en contrario.
El Código Civil y Comercial las clasifica, en su art. 145, en personas jurídicas públicas o privadas. Las primeras comprendidas por el Estado Nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas, los Estados extranjeros, la Iglesia católica, organizaciones constituidas en nuestro país con norma que les atribuya ese carácter o bien aquellas organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca constituidas en el extranjero. Las segundas son las sociedades, las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, las mutuales, las cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal y toda aquella a la cual una norma le otorgue ese carácter. La normativa ha dejado sin mencionar a los sindicatos, partidos políticos, y a otras asociaciones.
Antecedentes
En América Latina recién en los años noventa, con el proceso de desregulación y liberación del comercio, con la eliminación de restricciones para el ingreso y egreso de capitales, la transferencia al sector privado de distintas actividades anteriormente prestadas por los Estados y la consecuente globalización de los mercados, se incrementaron los casos de corrupción transnacional; por supuesto, con sus consecuentes perjuicios sociales. Es en este momento cuando la Argentina comienza a regular las primeras normas anticorrupción para el Estado, pero aun dejando fuera al Ámbito Privado. Sólo aquellas organizaciones que debían cumplir con normativa extranjera poseían hasta ese momento Programas de Compliance.
En Argentina, la incorporación de políticas de lucha contra la corrupción no fue una prioridad, a pesar de que durante la década del ́90 se dictó la Ley 25.188 de Ética en el ejercicio de la Función Pública, el Decreto 41/1999 – Código de Ética de la Función Pública y el Decreto 164/99 reglamentario de la Ley 25.188. En 2013 se dictó la Ley 26.857 que determinó la obligatoriedad de la publicación de las Declaraciones Juradas de los funcionarios públicos, modificando la Ley de Ética Pública. También en dicho periodo se incorporaron al derecho interno distintas convenciones internacionales.
Enforcement Internacional
En el año 1996, en la Ciudad de Caracas, se firmó la Convención Interamericana contra la Corrupción adoptada por la OEA. A través de la Ley 24.759, en enero de 1997, se incorporó al derecho argentino. Se trató del primer instrumento internacional en la materia que comprende de modo amplio el fenómeno de la corrupción, combinando componentes tanto punitivos como preventivos, así como de asistencia y cooperación entre los Estados.
Sus propósitos son:
Promover y fortalecer el desarrollo de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en cada uno de los Estados parte
Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados parte a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones orientadas a prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de la función pública.
En 1997, los Estados miembros de la OCDE (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico) firmaron la Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Recién en el año 2000 fue incorporada esta Convención al derecho interno, a través de la Ley 25.319. Este instrumento jurídico internacional:
Establece la ilegalidad del pago de sobornos para obtener contratos internacionales
Aporta transparencia al mercado global
Homologa las reglas del juego para todos sus actores
Obliga a los Estados a sancionar penalmente a las personas o empresas que prometen, entregan u ofrecen sobornos a funcionarios extranjeros.
Promueve que las compañías honestas no estén en desventaja o pierdan negocios por la connivencia entre empresarios y funcionarios corruptos
En el año 2003, se firmó en Mérida (México) la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción como documento global donde se planteó, entre otros temas, el desarrollo de aspectos preventivos, la inclusión de otras conductas irregulares, como delitos de corrupción y la incorporación de disposiciones específicas para la corrupción en el sector privado. Específicamente para la administración pública establece:
La adopción de sistemas transparentes de convocatorias, contratación, retención, promoción y jubilación de funcionarios públicos
El establecimiento de procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción
El fomento de una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico del Estado parte
La adopción de medidas legislativas y administrativas apropiadas para aumentar la transparencia en la financiación de candidaturas a cargos públicos electivos y en la financiación de los partidos políticos
La adopción de sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses
Declaraciones a las autoridades competentes de los funcionarios públicos sobre sus actividades externas y empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses
La adopción de medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgredan estas normas
La adopción de medidas para establecer sistemas de contratación pública basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces para prevenir la corrupción
La adopción de medidas necesarias para que el público obtenga información sobre la organización, el funcionamiento y los procesos de adopción de decisiones de la administración pública, con el debido respeto de la intimidad y de los datos personales
Recién en el año 2006 se la incorpora a la normativa interna a través de la Ley N° 26.097.
Además de estos compromisos internacionales, el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) impulsó una serie de medidas anticorrupción entre las que destaca el compromiso de propiciar la transparencia sobre la verdadera titularidad de acciones y participaciones en sociedades y otro tipo de instituciones (beneficial ownership), una de las vías utilizadas para blanquear el dinero proveniente de la corrupción[2] .
La OCDE, en su Recomendación sobre Integridad Pública[3], recomendó en varias oportunidades medidas para combatir la corrupción durante los años 2007, 2008, 2014, 2016 y finalmente en enero de 2017, haciendo especial énfasis en que el sector público debería implementar sistemas de integridad, promover una cultura ética y ejercer el liderazgo necesario en este ámbito mostrando una rendición de cuentas real y efectiva.
Programas de Compliance o de Integridad
Como resultado de la autorregulación de la OSCs y del balance de sus derechos con sus obligaciones surgen tres conceptos clave para analizar el compliance en las organizaciones de la Sociedad Civil: Legitimidad, Transparencia y Responsabilidad.
Legitimidad
La legitimidad de una OSC puede ser definida como la percepción justificada y apropiada que tienen los stakeholders de los proyectos y/o acciones que realice la organización.
La razón fundamental que debe impulsar la implementación de Programas de Compliance en las Organizaciones de la Sociedad Civil es la necesidad de asegurar que sus funcionarios y/o colaboradores actúen de acuerdo con los más altos estándares de integridad, priorizando el interés público por sobre el propio y adoptando pautas de actuación eficientes para reducir los casos de corrupción. Aquí lo que se busca es la prevención a través de la gestión de riesgos utilizando los modelos de control interno: evaluando los riesgos de integridad pública y asegurando mecanismos de control coherentes y que incluyan procedimientos para investigar ante sospechas fundadas de violaciones de la norma, facilitando su comunicación a las autoridades competentes sin temor a represalias.
Si bien en el ámbito de la sociedad civil se encuentran normadas todas las reglas referentes a conductas delictivas y éticas, el incremento y la mejora de la regulación no constituye per se un antídoto suficiente para la prevención de prácticas corruptas. Resulta necesario potenciar medidas de autorregulación que incrementen los controles internos de cada organización. Es sabido que no hay dos empresas privadas que posean exactamente el mismo programa de Compliance, y esto es debido a que, al estar su planificación supeditada a los riesgos que posee cada organización, los programas difieren entre sí de acuerdo al objeto o tamaño de cada empresa, entre otros motivos.
Lo mismo sucede con las Organizaciones de la Sociedad Civil, no sería correcto decir que se encuentra todo dicho solo porque exista normativa vigente que sancione aquellas conductas antiéticas consideradas delitos. Es necesario establecer mecanismos de prevención e implementación de la normativa dentro de los organismos. Esto puede ir variando de acuerdo a las distintas OSCs, solamente considerando el objeto, el tamaño de cada una de ellas, y bien podría ser el origen y destino del financiamiento de proyectos.
Para prevenir la corrupción y promover la transparencia en el ámbito de las OSCs, es necesario desarrollar una mirada compleja que combine políticas y prácticas punitivas con políticas y prácticas preventivas internas.
En la práctica, como hemos visto, el factor distintivo de esta nueva concepción es la gestión de riesgos como medio preventivo. Esta identificación de los riesgos de Compliance puede desarrollarse tanto por la función de Compliance como por otras funciones o áreas de la organización relacionadas con la supervisión y/o control[4].
En cuanto a los órganos de fiscalización interna, un aspecto positivo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial es que será obligatorio para aquellas asociaciones que posean cien o más miembros asociados. Pero aclara que su integración podrá ser de personas asociadas o no, que no requerirán título habilitante para ello, pero que las asociaciones podrán contratar profesionales independientes. Además, los integrantes del órgano de fiscalización no deben tener relación alguna con cualquier integrante de la comisión directiva, hasta el cuarto grado de consanguinidad, asegurando la ausencia de conflicto de intereses.
La función de Compliance debe ser autónoma, con estructura propia. Es decir, con recursos propios y reportando directamente a la máxima autoridad de la organización, sin necesidad de intermediarios.
Una vez identificados los riesgos de la organización, es esencial la planificación del Programa de Compliance, de la misma manera en que se planifica en el ámbito privado: estableciendo objetivos alineados con la política interna (y para ello es esencial que la voz de lucha contra la corrupción baje desde la máxima autoridad de la organización, lo que es llamado el “Tone from the top”), que dichos objetivos puedan ser monitoreados, debidamente comunicados y sujetos a revisión y actualización periódica (mejora continua).
Respecto al tema del análisis de riesgos, cabe aclarar que dependiendo del ámbito en el que trabaje la organización, ya sea local, nacional o internacional, el análisis debe abarcar dichas jurisdicciones considerando el origen o destino de los fondos de los proyectos. En caso de que se trabaje en áreas locales no conocidas por la organización será conveniente que dicho análisis sea realizado en conjunto con el socio local. Por otro lado, en caso de que se trate de socios cuya relación no sea económicamente independiente, sería conveniente realizar un due diligence de los socios.
Un punto obligatorio en un Programa de Compliance será la confección de los protocolos de recepción e investigación de denuncias que determinen la manera de actuar cuando se reciban denuncias en el organismo, asegurando el anonimato del denunciante.
Transparencia
Esta refiere al nivel de apertura y divulgación de la información concerniente a valores, procesos y procedimientos de la organización.
En este punto es de suma importancia que las OSC posean canales en los que publiquen la información económica y financiera de los proyectos con los que trabajan. Los balances deben ser públicos para que tanto los pares como los beneficiarios de los proyectos conozcan el origen de los fondos y su administración.
Asimismo, también sería conveniente que fuera público el listado de socios, colaboradores y donantes.
Responsabilidad
Hace referencia a la voluntad y habilidad de la OSC de responder y tomar la responsabilidad de sus acciones, actividades y mensajes.
En Argentina, en el art. 159 y ss. del CCivCom, se avanza en lo referido a la responsabilidad civil, en la prevención del daño y en la asunción de sus actos, por las consecuencias que ello acarrea. Los administradores de las personas jurídicas deben obrar con lealtad y diligencia y no pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. En el caso de haber intereses superpuestos a los personales, dichos miembros deberán abstenerse de cualquier intervención a dicha operación. Cabe aclarar que los administradores no pueden moverse con una libertad sin límite, ya que la facultad de administrador y / o de mandatario no le es propia, sino por el contrario de representación y con ello rendición de cuentas. Es importante nunca perder el «norte» de la OSC, que no es otra cosa que anhelar el cumplimiento del bien público y del bien común. Generalmente el nacimiento de las OSC se fundamenta por la ausencia y / o abandono del sector gubernamental o del sector productivo, sobre cuestiones particulares a una comunidad. Esa libertad de hacer con el prójimo -y por el prójimo- no es absoluta; por el contrario, la autonomía de la voluntad debe circunscribirse al bien común, público e institucional.
La Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica junto con su decreto reglamentario 277/18 marcaron un hito en la historia argentina de lucha contra la corrupción. Sanciona penalmente por primera vez a las Personas Jurídicas por los delitos de cohecho, tráfico de influencias, concusión, negociaciones incompatibles, enriquecimiento ilícito y balance falso. Se encuentran incluidas Sociedades Comerciales, Fundaciones, Asociaciones Civiles y Sociedades del Estado. Las sanciones pueden variar desde una multa correspondiente al porcentaje del beneficio recibido a través del ilícito, suspensión de actividades, prohibición de participar de licitaciones, pérdida de beneficios estatales, publicación de sentencia (con la consecuente pérdida de reputación) hasta disolución y liquidación. Lo novedoso de esta normativa para la Argentina además de poder sancionar a una persona que no sea física, es que además establece un procedimiento de exención de responsabilidad consistente en la autodenuncia, acompañado de un Programa de compliance adecuado y devolución del beneficio obtenido.
Con esta ley se incluye por primera vez en una norma argentina la obligatoriedad de los Programas de Compliance, o como también los llama “Programas de Integridad” para empresas que realicen determinadas contrataciones con el Estado. Los define como “el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley”.
Se establece que deberán contener como mínimo: un código de ética o de conducta, reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; y la realización de capacitaciones periódicas sobre el programa de integridad a directores, administradores y empleados.
Asimismo, también podrá contener los siguientes elementos:
El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad;
El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia;
Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos;
Una política de protección de denunciantes contra represalias;
Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta;
Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial;
La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas;
El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;
Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad;
El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.
Posteriormente, la Oficina Anticorrupción dictó los Lineamientos para la Confección de Programas de Integridad como guía para la implementación de dichos programas.
Conclusión
Las OSC son principalmente conocidas por su ardua lucha contra la corrupción y nada mejor que comenzar esa lucha desde el seno mismo de la organización, a través de su autorregulación.
No hay que dejar de recalcar que no se trata de copiar modelos de Programas de Integridad de otras organizaciones, sino que es de suma importancia un análisis consciente y deliberado de los riesgos de la organización para realizar un programa a la medida de ésta. Lo mismo sucede con todos los procesos que realiza la misma.
La implementación de los programas de integridad debe ser gradual. Es decir, es conveniente que una vez que se encuentra implementada una etapa del programa y adoptada íntegramente por sus miembros, recién ese sea el momento de iniciar una nueva. Una implementación gradual y escalonada maximiza la adopción del programa.
Un tercer punto a tener en cuenta es que no se debe dejar de lado que se trabaja con otros socios que a su vez pueden poseer sus propios programas de compliance, por lo que es importante conocer el programa de nuestros socios y trabajar complementariamente.
Finalmente, se debería evitar caer en rigurosidad burocrática, los programas deben ser dinámicos y adaptables a cambios en la organización, por lo que deben ser revisados periódicamente.
El Gobierno decidió dar cumplimiento a la normativa internacional comprometida, pero todavía quedan pendientes. Entre ellos, el dictado de una Ley de Lobby con los estándares de Transparencia Internacional, que pueda ser aplicada a todos los poderes del Estado y adoptada por todas las provincias.
Es responsabilidad de las OSC tomar las riendas del fomento de la transparencia y la autorregulación, ya que el ejemplo se da en casa.
María José Ruiz de Olano
@majoleta_01
Abogada y Compliance Officer de Cultura Democrática
[1] Libro Blanco sobre la función de compliance – Asociación Argentina de Etica y Compliance – Segunda Edición en Argentina: Buenos Aires, Julio 2017 http://www.eticaycompliance.com.ar/external/libro_blanco_mompliance_arg.pdf
[2] G20 High Level Principles on Beneficial Ownership Transparency, Brisbane, Australia, 16/11/2014. https://star.worldbank.org/document/g20-high-level-principles-beneficial-ownership-transparency
[3] http://www.oecd.org/gov/ethics/recomendacion-sobre-integridad-es.pdf
[4] cit. Libro Blanco sobre…
